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Les critères du contrat administratif
Les contrats de l'administration sont très nombreux et très divers : l'ensemble des collectivité publiques est le plus gros consommateur de la nation et le plus important client des entreprises privées.
Certains de ces contrats sont des marchés publics = marché de travaux publics, marché de fournitures, marché de transport. Il peut y avoir des concessions de travaux publics : le partenaire de l'administration est rémunéré par les usagers. De plus aussi l'emprunt, l'offre de concours, et la masse des contrats innommés (qui échappe à toute classification).
Quel est leur régime juridique ? Les contrats de l'administration sont de deux sortes : assimilés à ceux des particuliers pour l'essentiel (soumis au droit privé, principalement au code civil, contentieux du juge judiciaire) qui échappent au droit privés et sont donc contrats administratifs (juridictions administratives, qui peuvent trouver des solutions dans le droit privé mais n'en sont pas obligées).
Le problème est résolu quand un texte qualifie expressément le contrat : loi du 28 pluviose an VIII dit que le marché de travaux publics est un contrat administratif, décret-loi du 17 juin 1938 qui renvoie au conseil de préfecture (devenu le ta) les litiges relatifs aux contrats comportant occupation du domaine public, etc...
C'est finalement au juge qu'il revient de déterminer la nature du contrat en cause. Il s'appuie sur les éléments suivants :
Section I. Les cocontractants
§1. Les contrats entre personnes publiques
Ils peuvent relever du droit privé. Le Tribunal des conflits a consacré une solution composite en 1983 à propros d'une convention entre le cnexo (devenu ifremer) et l'état : un contrat entre 2 personnes publiques doit être présumé administratif, mais la présomption ne s'applique pas quand les rapports qu'il fait naître sont des rapports de droit privé (gestion du domaine privé, relations entre epic, contrats passés entre une collectivité territoriale usagère d'un service public assuré par un epic).
§2. Les contrats entre personnes privées
Ils peuvent être administratifs.
A. La jp actuelle
- l'affaire société entreprise peyrot, avec laquelle une sem constructrice d'autoroute passe un marché. Les 2 sociétés sont des pm de droit privé, mais le tribunal des conflits estime que le contrat qui les lie est un contrat administratif car la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'état, les marchés passés avec des entrepreneurs privés par l'état maître de l'ouvrage (qu'il agisse directement ou à titre exceptionnel par un concessionnaire mais pour son compte) sont des contrats administratifs. Jp étendue à la construction du tunnel routier sous le mont blanc, à l'établissement de voies pubiques dans une zone à urbaniser en priorité, à l'installation d'un réseau d'assainissement et de distribution d'eau potable...
- l'affaire dame culard : c'est le conseil d'état et non pas le ta qui est compétent pour le litige à l'occasion de prêts du crédit foncier de france qui s'était engagé envers l'état pour la réinstallation en France de citoyens français en tunisie.
B. Une évolution souhaitable
La plupart des juristes insistent cependant sur le principe traditionnel qu'un contrat administratif a obligatoirement parmi les contractants une personne publique, sauf si une personne privée aurait reçu mandat d'une personne publique ou agirait pour le compte de l'état ou d'une autre personne publique (mandat implicite).
D'une manière générale, le critère organique est prépondérant. Mais ceci paraît contestable car il est admis qu'un acte administratif unilatéral peut avoir pour auteur une personne privée. Ce débat est illustré en particulier par le contentieux lié à la politique d'aide à l'agriculture.
T. des conflits, 1968 : Les contrats passés par le forma (qui est dénommé epic mais que le t avait considéré comme en réalité un epa) avec de exportateurs bénéficiant d'une subvention allouée sur des ressources provenant de l'état sont des contrats adm stricto sensu. La question a été posée avec lors d'un litige opposant un négociant en produits laitiers et un organisme d'intervention habilité à passer pour le compte de l'état toute la gamme des contrats. Le T. des conflits décida qu'en l'espèce, aucune personne pub n'était en cause et les jur judiciaires sont donc compétentes. En raisonnant ainsi, le T des conflits refusait de suivre les conclusions de son commissaire du gouvernement "la logique rejoint le besoin de simplicité pour justifier le rejet total du critère organique", doctrine claire et forte qui ne s'est malheureusement pas imposée. Les contrats entre personnes privées sont des contrats de droit privé même s'ils répondent à toutes les autres caractéristiques des contrats adm et en dehors d'un mandat implicite, seule une dérogation législative pourrait aller contre ce qui apparaît comme un principe général du droit.
Section II. L'objet du contrat : l'exécution même du service public
Le caractère adm est retenu dans trois cas :
A. L'exécution même du service public est confiée à l'un des contractants
Illustrée par l'arrêt Epoux Bertin, qui avaient accepté comme mission l'hébergement de ressortissants soviétiques (à la libération du territoire en 1944) par un contrat verbal passé avec l'adm. A la suite d'un litige sur le paiement d'un supplément de nourriture, le ce s'est estimé compétent car le contrat avait pour objet de confier aux intéressés l'exécution même du service public.
Observations : lorsque le contrat confie à l'un de ses auteurs l'exécution même d'un service public, aucune condition supplémentaire n'est nécessaire. Un tel contrat ressemble à une concession de service public (R. Chapus). L'adm avait créé un centre d'hébergement pour les ressortissants soviétiques. Elle aurait pu conserver la responsabilité directe des individus en faisant fonctionner ce centre en passant des contrats avec du personnel et d'autres, qui auraient en principe été des contrats de droit privé. La distionction entre l'exécution même du service public et la participation au fonctionnement de celui-ci apparaît notamment dans un arrêt de 1967
B. Le contrat constitue l'une des modalités de l'exécution-même du service public
arrêt du ce consorts Grimouard (même jour que Epoux Bertin) : malgré les circonstances que les terrains où s'effectuent ces opérations ne sont pas destinés à devenir la propriété de l'état et les dépenses engagées par lui sont récupérées sur le produit de l'exploitation, lesdites opérations ont le caractère de travaux publics. Les contrats en cause tiennent de leur objet-même le caractère administratif. Le ce a décidé que l'activité d'une collectivité tendant à favoriser son développement par une opération de décentralisation industrielle est un service public. La personne publique prend à sa charge l'exécution-même du service public et le contrat qui constitue l'une des modalités de cette exécution est administratif.
C. Le contrat est un louage de service qui fait participer directement une personne physique à l'exécution-même d'un service public administratif
Principe précisé par le commissaire du gouvernement dans les affaires Affortit et Vingtain, souvent appliqué par le ce ou le tribunal des conflits.
Section III Les clauses du contrat : les "clauses exorbitantes du droit commun"
Même si un contrat n'a pas pour objet l'exécution-même du service public, le juge peut le qualifier de contrat administratif. Il faut que les rapports des contractants soient dérogatoires au droit privé, résultant des clauses du contrat ou de son régime.
§1. Les clauses exorbitantes du droit commun
Un marché qui a pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et les conditions des contrats intervenus entre particuliers ne saurait être considéré contrat administratif. Cet arrêt s'entend bien sur aussi a contrario : en cas de clauses exorbitantes de droit commun, on est en présence de contrat administratif. Elles conférent aux parties des droits ou des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre de lois civiles ou commerciales. En général, elles expriment l'intérêt général (bon ordre, tranquillité publique...) dans la convention. La qualification dépend presque toujours d'un ensemble ou d'un faisceau de stipulations (sauf en lorsqu'elles renvoient à un cahiers des charges, qui doit lui avoir des clauses exorbitantes), on ne pourrait parler d'UNE clause exorbitante de droit commun. La jp n'en fournit pas d'exemple clair, et cette notion se dérobe à toute analyse rigoureuse.
§2. Le régime exorbitant du droit commun
expression employée pour la 1ère fois par le ce en 1973 à propos d'un litige entre EDF et une société d'exploitation électrique. Le conseil d'état a retenu les traits particuliers du cadre législatif (caractère obligatoire de l'achat par edf) et réglementaire (intervention du ministre en cas de désaccord) dans lequel s'insérent ces contrats qui sont retenus pour les qualifier.
Par cet arrêt, le ce se donne la possibilité d'élargir le champ d'application du droit adm en matière contractuelle.
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Droit tout public
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